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信用担保业的基本法律框架

中国·海南 www.hixypj.com 时间：2003-8-11 来源：中国市场信用网




曹士兵博士：信用担保业的基本法律框架最高人民法院法官曹士兵博士信用担保业在我国是一个较为年轻的行业，应我国市场经济信用安全之运而生。我接受课题组的安排，就信用担保业的基本法律框架作出研究。从这一角度出发，结合我的工作特点，我暂就三个方面作一发言，以就教于大家。一、信用担保业的法律组成众所周知，信用担保业属于一个行业，基本上以提供有偿的信用担保为行业的经营范围。作为一个行业，又以提供信用担保为经营内容，这就与保险业、证券业、银行业一样，对该行业的规范法律应当由两部分组成，一是组织法，二是行为法。所谓组织法就是规范信用担保经营主体（以下简称担保公司）的成立、机构、运作方式、经营范围、行业监管、法律责任的法律；所谓行为法就是规范担保公司的担保行为和与担保行为相关民事关系的法律。前者规范的是组织，后者规范的是行为。基于此，具体概揽一下我国现有的法律可以发现，目前我国的担保公司无论是什么性质的，都不是依特别法成立，而是依公司法成立的普通公司，公司法是规范担保公司主要的组织法。除此之外，一些部门发布了规范担保公司的部门规章，比如国家经贸委，部门规章也起到规范作用，但还不能成为法律渊源。因此，信用担保业的组织法还不能说是完善的，如果我们认为信用担保业将有着广阔的发展前景，现有的组织法是不能满足需要的。过去，我国市场的开放是先开放后立法，比如证券市场、期货市场，弊病很多，信用担保业如果要大发展，不应该再走这样的道路，否则既不利于信用担保业的发展，也给管理甚至是法院的审判增加了难度。至于担保行为法，我国目前已经建立了以合同法、民法为基本法，以《中华人民共和国担保法》为核心，以最高人民法院司法解释为补充的法律体系，应当说基本上是够用的。担保行为法规范的是担保行为，目前市场上常用的担保行为都有法律调整，其他的非典型担保行为也能找到法律规定，从法律适用上来说，我们无非是要有一个对不同担保行为的整体法律适用分类。具体而言： 1、典型担保，即保证、抵押、质押、留置、定金等，由担保法调整。其中包括担保、反担保、再担保、共同担保这样的不同形式； 2、非典型担保，如按揭、回购、所有权保留等，由合同法、民法调整； 3、司法程序中的担保，如诉讼保全、强制执行中的担保，由民事诉讼法调整； 4、其他担保，如收费权、退税、账户抵押等，除被法律明确纳入物权担保外，有合同法调整。即担保按照当事人之间的约定处理，对第三人不生效力。从法律适用看，担保行为法是对担保行为的规范，也是对担保行为的认可，但我们要注意不能得出相反的结论，即认为担保法没有规定的担保行为，就属于无效担保行为。这是僵化的、落后的法律意识。担保行为是当事人在实践中选择的债权保障方式，法律有规定的，属于典型担保方式，法律没有规定的，属于非典型担保方式，并不能统统归入无效担保中。我们所要研究的无非是，在现行中国的法律之下，当事人有什么样的权利义务，对第三人的影响等。尤其应该提到的是独立担保和对外担保。在我国即将加入世界贸易组织，我国民事法律与世界各国民事法律接轨的背景下，独立担保和对外担保要重新研究其法律适用。（内容略）。二、担保法在我国法律体系中的地位现代国家的法律体系一般分成三个组成部分：民事法律、刑事法律、行政法律，每一部分都既包括实体法也包括程序法。当今各国的法律概莫能外。担保法属于民法自不待言。民法的内容，简言之，一般以民事主体法、债权法、物权法、亲属法为核心。担保法从内容上看既包括债权法的内容（保证），又包括物权法的内容（抵押、质押、留置），横跨债权法和物权法两大领域。担保法的内容决定了担保法的地位，即担保法是民法的基本组成，而非特别法。这是担保法在法律体系中的地位。担保法横跨债权法和物权法两大领域，决定了担保法是复杂的。担保法所规定的典型担保方式有保证、抵押、质押、留置、定金，现行理论界讨论比较多的非典型担保方式，如让与担保、所有权保留等担保形式一般不在传统担保法的规定范围。典型担保方式中，保证的性质是当事人以设定担保债权的方式担保主债权的实现，设定的保证债权属于债权法的范畴，保证合同也属于债权合同。保证通常被称之为债保或人保。抵押、质押、留置三种担保方式是当事人通过设定抵押权、质权和依法产生的留置权来担保主债权的实现，设定的抵押权、质权和依法产生的留置权属于物权，是物权体系中他物权中的担保物权。抵押、质押、留置通常称之为物保。定金具有债保和物保的两重性，定金合同属于债权合同，而在定金上设定的权利，本身也是金钱质权，具有物权的优先效力。由于定金担保以金钱的交付为担保成立要件，倾向于将之归入物保。综上，担保法的内容分为



原作者：曹士兵	来源：中国市场信用网	共有7215位读者阅读过此文

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